Chủ thể nào không thể thành lập văn phòng đại diện?

Chủ thể nào không thể thành lập văn phòng đại diện là thắc mắc của rất nhiều doanh nhân hiện nay. Văn phòng đại diện được coi là một mô hình hoạt động phổ biến, giúp doanh nghiệp mở rộng mô hình kinh doanh tại các khu vực khác mà không trực tiếp thực hiện. Tuy nhiên, không phải bất kỳ tổ chức hay cá nhân nào cũng đều có quyền thành lập văn phòng đại diện. Vậy, những chủ thể nào bị hạn chế hoặc không thể thành lập văn phòng đại diện theo quy định hiện hành?

1. Cá nhân

Căn cứ quy định tại Điều 44 Luật Doanh nghiệp năm 2022 về Chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp như sau:

“Điều 44. Chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

…

2. Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Văn phòng đại diện không thực hiện chức năng kinh doanh của doanh nghiệp.

…”

Do văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có chức năng đại diện theo uỷ quyền và không thực hiện hoạt động kinh doanh. Do đó, chỉ có các tổ chức có tư cách pháp nhân như doanh nghiệp hoặc tổ chức kinh tế mới có quyền thành lập ra văn phòng đại diện.

Ngoài ra, pháp luật hiện hành chưa công nhận cá nhân là chủ thể có thể lập văn phòng đại diện, vì cá nhân không đủ tư cách pháp nhân để uỷ quyền hoạt động cho văn phòng đại diện.

2. Tổ chức không có tư cách pháp nhân

Các tổ chức dù được cho phép thành lập văn phòng đại diện nhưng ngoại trừ các tổ chức không có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật Việt Nam. Căn cứ theo Khoản 1 Điều 74 của Bộ luật Dân sự 2015, một tổ chức có tư cách pháp nhân khi đáp ứng đủ bốn điều kiện sau:

“1. Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:

1. a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan;
2. b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này;
3. c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình;
4. d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.”

Và dưới đây là những tổ chức không đủ điều kiện về tư cách pháp nhân để thành lập văn phòng đại diện:

Hộ kinh doanh cá thể

Theo Điều 79 Nghị định 01/2021/NĐ-CP, hộ kinh doanh là tổ chức không có tư cách pháp nhân bởi:

• Hộ kinh doanh không có tài sản tách bạch với chủ sở hữu.
• Chủ hộ kinh doanh phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình.
• Hộ kinh doanh không có con dấu và không hoạt động nhân danh một thực thể pháp lý riêng biệt.

Hộ kinh doanh không đủ điều kiện để thành lập văn phòng đại diện theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020.

Bên cạnh đó Theo Điều 86 Nghị định 01/2021/NĐ-CP, hộ kinh doanh chỉ được phép hoạt động tại một địa điểm duy nhất. Chính vì thế, hộ kinh doanh không được mở chi nhánh hoặc văn phòng đại diện tại khu vực khác. Hộ kinh doanh thường được áp dụng cho mô hình kinh doanh nhỏ lẻ, không phù hợp với việc mở rộng quy mô qua văn phòng đại diện.

Tổ hợp tác

Căn cứ quy định theo Nghị định 77/2019/NĐ-CP, tổ hợp tác chỉ là một nhóm cá nhân hợp tác với nhau để kinh doanh hoặc lao động, chứ không phải là một loại hình doanh nghiệp, không có tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật.

• Hoạt động của tổ hợp tác dựa trên hợp đồng hợp tác giữa các thành viên.
• Không có cơ cấu tổ chức chặt chẽ như doanh nghiệp (không có hội đồng thành viên, giám đốc…).
• Không có quyền nhân danh tổ chức để ký kết hợp đồng độc lập.

Bên cạnh đó, tổ hợp tác thường hoạt động trong phạm vi nhỏ, dựa trên sự góp vốn, góp sức của từng thành viên. Không có quyền mở rộng hoạt động ra nhiều địa điểm như các doanh nghiệp khác. Trên là những lý do tại sao tổ hợp tác không thể thành lập văn phòng đại diện.

Doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân là một trong những trường hợp không được lập văn phòng đại diện. Bởi đây là mô hình doanh nghiệp thuộc sở hữu của một cá nhân và không có tư cách pháp nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2020. Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình.

Theo Khoản 3, Điều 188 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định:

"Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh."

Tại đây, luật không có điều khoản nào cho phép doanh nghiệp tư nhân thành lập văn phòng đại diện nhưng văn phòng đại diện có chức năng đại diện, giao dịch mà không trực tiếp kinh doanh. Doanh nghiệp tư nhân vốn đã không có tư cách pháp nhân, nên không thể lập đơn vị phụ thuộc (văn phòng đại diện, chi nhánh).

Chi nhánh, địa điểm kinh doanh/văn phòng đại diện

Bản thân các đơn vị này phụ thuộc doanh nghiệp, nên không được phép thành lập văn phòng đại diện riêng khác. Bởi:

• Theo Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2020, VPĐD chỉ có chức năng đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp và không thực hiện hoạt động kinh doanh. Do không có chức năng kinh doanh độc lập, VPĐD không có quyền thành lập một VPĐD khác.
• Chi nhánh được phép thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng kinh doanh của doanh nghiệp, nhưng chi nhánh vẫn chỉ là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp.
• Địa điểm kinh doanh chỉ là nơi để doanh nghiệp tiến hành hoạt động kinh doanh, không có quyền độc lập trong việc thành lập đơn vị phụ thuộc khác.

Do đó chỉ có doanh nghiệp mẹ mới có quyền thành lập các đơn vị phụ thuộc như VPĐD, chi nhánh, địa điểm kinh doanh.

3. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự

Theo Điểm e, Khoản 2, Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định:

“e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tạm giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định; các trường hợp khác theo quy định của Luật Phá sản, Luật Phòng, chống tham nhũng.”

Đồng thời, người đứng đầu văn phòng đại diện cũng phải đáp ứng điều kiện theo quy định của pháp luật. Cho nên, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự không thuộc đối tượng được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp, cũng không thể làm người đứng đầu văn phòng đại diện hoặc thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan. Nếu vi phạm có thể dẫn đến hậu quả pháp lý, bao gồm từ chối đăng ký hoặc xử phạt.

4. Doanh nghiệp bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Theo Khoản 1, Điều 212 Luật Doanh nghiệp 2020, doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN) sẽ bị chấm dứt tồn tại. Điều này đồng nghĩa với việc doanh nghiệp đó không còn tư cách pháp lý để thực hiện bất kỳ hoạt động nào, bao gồm cả việc thành lập văn phòng đại diện hoặc bất kỳ đơn vị phụ thuộc nào.

Theo Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2020, văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc, có chức năng đại diện theo ủy quyền cho doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp bị thu hồi GCNĐKDN, tất cả đơn vị phụ thuộc (chi nhánh, VPĐD, địa điểm kinh doanh) cũng bị chấm dứt hoạt động.

5. Cán bộ, công chức, viên chức

Cán bộ, công chức, viên chức có được thành lập Văn phòng đại diện (VPĐD) không? Tại sao?

Bởi vì:

• Theo điểm b Khoản 2, Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020, các đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm: “Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của Luật Cán bộ, công chức và Luật Viên chức”
• Điểm e, Khoản 2, Điều 20 Luật Phòng, chống tham nhũng 2018 quy định: “Những việc khác mà người có chức vụ, quyền hạn không được làm theo quy định của Luật Cán bộ, công chức, Luật Viên chức, Luật Doanh nghiệp và luật khác có liên quan.”
• Luật Viên chức 2010 và Luật Cán bộ, Công chức 2008 cũng cấm các đối tượng này tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp.

Tóm lại, việc lập văn phòng đại diện phải do doanh nghiệp thực hiện, nếu cán bộ, công chức, viên chức không được thành lập và quản lý doanh nghiệp thì đồng thời cũng không thể thành lập hay làm người đứng đầu một văn phòng đại diện được.

6. Người chưa thành niên

Căn cứ theo điểm đ Khoản 2, Điều 17 Luật Doanh nghiệp 2020, người chưa thành niên (dưới 18 tuổi) thuộc nhóm không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Họ không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, nên nếu không thể lập doanh nghiệp, họ cũng không thể lập VPĐD.

Đồng thời, căn cứ Bộ luật dân sự 2015 thì người chưa đủ 18 tuổi không có đầy đủ năng lực hành vi dân sự nên không thể tự mình thực hiện các giao dịch pháp lý liên quan đến doanh nghiệp hay văn phòng đại diện. Việc này được cấm nhằm bảo vệ họ tránh bị lợi dụng trong kinh doanh, đảm bảo chỉ những người đủ năng lực theo quy định pháp luật mới có quyền điều hành.

7. Tổ chức không có chức năng kinh doanh thương mại

Như đã nói thì văn phòng đại diện không trực tiếp kinh doanh mà chỉ đại diện theo uỷ quyền và hỗ trợ các hoạt động cho doanh nghiệp. Nếu một tổ chức không có chức năng kinh doanh thương mại như:

• Cơ quan nhà nước
• Tổ chức xã hội
• Tổ chức phi lợi nhuận
• Đơn vị sự nghiệp công lập
• Tổ chức chính trị - xã hội
• …

Thì tổ chức đó không thể có đơn vị phụ thuộc nào khác như Văn phòng đại diện hay chi nhánh. Việc thành lập văn phòng đại diện chỉ áp dụng cho doanh nghiệp hoặc tổ chức có tư cách pháp nhân nhằm đảm bảo về pháp lý cũng như mục đích hoạt động.

Trên đây là những trường hợp không thể thành lập văn phòng đại diện theo quy định pháp luật tại Việt Nam. Việc xác định chủ thể này là yếu tố quan trọng nhằm tuân thủ quy định pháp luật và tránh các rủi ro pháp lý. Do đó, trước khi thực hiện thủ tục thành lập này, cần xem xét kỹ các quy định liên quan để không bị từ chối khi đăng ký.